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科普贴:怎样加班才算合法?

2015-10-01 00:28 桂彬说 “法”


科普贴:怎样加班才算合法?





【破土编者按】盼望着,盼望着,十一长假马上就要来啦!!!放假七天,你真的能够得到七天的休息吗?估计很多朋友都会面对加班的问题吧?其实《劳动法》早就对加班有了相关规定,加班可以加多长时间?加班工资怎么计算?怎样加班才算合法?就给大家列上十条解释,一次看个明白~ 不过话说回来,实际上,这些《劳动法》中的明文规定,流水线上的工人有多少能够享受到其对他们的保护呢?太多太多的工厂漠视法律,用尽各种方法增加工时、不给或少给加班工资。当然,反抗先要从了解开始。








加班,无论对劳动者还是人力资源工作者,均属司空见惯。但恰恰是经常碰到的事情,却常常引发争议。笔者针对在日常工作中常遇到的有关加班问题咨询,试作汇总析疑。





一、加班和加点的区别


加班和加点,都属于劳动法所界定的延长工作时间

《中华人民共和国劳动法》(下文简称《劳动法》)第三十六条规定:国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第四十一条规定:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。

可见,加班是指根据用人单位要求,在法定节假日、公休假日进行工作,一般以天数作为计算单位。加点则是指在法定的日标准工作时间以外进行工作,以小时为计算单位




二、值班和加班的区别


值班是指单位因安全、消防、假日等需要,临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作;或虽与劳动者本职工作有关联,但值班期间可以休息的工作,一般为非生产性的责任,如看门、接听电话等。

加班则指劳动者在平时正常工作时间外,继续从事自己的本职工作。

认定加班还是值班,主要以劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或是否有具体的生产或经营任务、用人单位是否提供休息场所、劳动者是否有睡眠时间等综合判断。

如果认定为值班,则不支持加班费计算,但劳动者可以根据规章制度、劳动合同、集体合同以及惯例要求用人单位支付值班待遇如值班津贴




三、双休日出差可否算加班


双休日即法定公休日,一般为劳动者休息的期间。双休日加班,如上所述,根据法律规定,用人单位应当补休,不能补休的,应当支付 200% 的加班工资。

那么,双休日出差,是否属于加班?用人单位是否要支付加班工资?

笔者认为,加班是指劳动者延长工作时间从事本职工作的状态,所以界定出差是否属于加班 就在于劳动者是否提供了本职工作范围内的劳动譬如销售人员,如果出差期间适逢双休日,又正与客户联系工作洽谈业务的,则属于提供本职范围内的劳动,就应当视为加班。

当然,如果某员工双休日出差已被用人单位认定为加班,就应当支付相应的加班费,而不能用出差津贴、出差补贴等形式替代支付。




四、员工主动加班,用人单位是否需支付加班费


根据《劳动法》规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后,可以延长工作时间。这表明,加班的前提是协商。单位不得强迫或变相强迫员工加班。另一方面,假如员工未履行加班审批手续而自己主动加班,也不应视为加班。

但有一种情况例外,如果用人单位缺乏任何关于加班审批程序的规定,且以考勤卡作为加班费的计算依据,此时,员工延长工作时间从事本职工作,就可将考勤的统计记录作为认定加班的依据。在一些地区的司法实践中,也将这种情况视作用人单位对员工加班事实的默认。那么,员工就有权要求用人单位支付加班工资或安排补休。




五、加班工资基数如何确定


加班费的计算涉及两个方面,一是计算方法,二是计算基数。

关于计算方法,法律有明确规定,大致为:加点为 150%,休息日为 200%,法定节假日为 300%。争议最多的,集中于加班工资的计算基数方面。

上海高院《劳动争议案件若干问题的解答》(民一调研 201034文规定,“用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第 18 条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第 18 条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,对加班工资的基数,可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付,或双方形式上约定的 “正常工作时间工资” 标准明显不合常理,或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入 X 70% 的标准进行适当调整。” 其他地区对此问题的规定大同小异。

因此,在双方未约定加班费计算基数的情况下,加班费按照劳动者每月恒定发放的工资标准为基数;对于用人单位与劳动者通过协议约定加班费计算基数的行为,上海地区司法实践中采取 “有限适用” 的原则,即约定的基数不宜过低,可参照总收入的 70% 作为约定是否合理的判断标准,但在广东则可以直接约定最低工资为计算基数,各地差异较大。




六、调休和加班,谁说了算


《劳动法》第四十四条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。另据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定,休息日安排劳动者加班工作的,应首先安排补休,不能补休时,则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。

可见,休息日加班后,是否安排补休,决定权在企业。优先安排补休,也是用人单位的法定义务,其目的是充分保护劳动者的休息权。因此,员工应遵守用人单位关于调休的安排。




七、员工加点,用人单位可否安排调休


《劳动法》第四十四条规定,用人单位安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。可见,法律并未规定此种情况下,用人单位拥有像休息日加班一样的安排调休或支付加班工资 的选择权。

具体操作中,许多用人单位通过合同或者规章制度的形式,与劳动者达成一致,规定对工作日延长工作的时间统一安排调休。这样的约定是否有效?笔者认为,法律没有明确禁止加点可以调休,同时也未赋予用人单位选择权,此种情况下,根据意思自治 原则,允许用人单位与劳动者协商确定。如果用人单位在实际履行过程中征得劳动者同意,视为有效约定。关于此点实践中亦存在争议。




八、调休可否累计到下月


在许多用人单位,员工加班后,单位往往通过开调休单 形式赋予员工休息权。然而由于种种原因,一些员工常会出现本月调休单未能在当月使用完的情形,那么能否累计到下月呢?有些员工提出,当月未能休完的调休假,企业应按照加班工资标准支付加班工资。

但根据法律规定,员工在休息日加班,企业应首先安排补休。企业通过开调休单的形式赋予员工权利,应视为企业对何时安排调休决定权 的放弃,员工可以自行决定何时安排自己补休。

那么,员工是否拥有调休还是支付加班工资的决定权呢?答案也是否定的。因为企业既已通过开调休单形式给予员工补休,那么员工只能决定何时调休而不能决定是否调休。因此,在双方没有特殊约定的情况下,调休单可以累计到下月,但不能折算成加班工资要求企业支付。




九、综合工时制员工如何计算加班


综合计算工时制,指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制,需要安排职工连续作业,无法实行标准工时制度,采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。综合计算工时制必须经过批准,未经审批,企业无权自行决定实行综合计算工时制。

由于综合计算工时制以被批准的计算周期(周、月、季、年)来计算工作时间,所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。譬如被批准的计算周期是季度,则在一个季度中,总工作时间为 20.83 ×3 ×8 小时 =499.9 小时,而没有每天 8 小时和每周 40 小时的限制。但在一个计算周期内,如果工作超过 499.9 小时的部分,则应计算 1.5 倍加班费。




十、不定时工时制员工也有加班吗


与综合计算工时制一样,不定时工时制也属于非标准工作时间制,而且也需要审批,企业不能自行决定实行。

不同于综合计算工时制的是,不定时工时制是因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,劳动者工作时间不能受固定时数限制的工时制度。一般适用于:一是企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;二是企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;三是其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制职工。

就法律后果而言,不定时工时制除法定节假日延长工时外,不受加班加点的限制。但综合计算工时制仍受这方面限制,只是在计算周期上减少限制。因此,就不定时工时制来说,加班只有一种情形,即在法定节假日工作,此时应支付 300% 的工资【各地略有差异,北京、天津、吉林、重庆等地执行劳动部 1994 年 489 号文规定,上海、江苏、深圳等地仍须支付加班费】,而在其它时间,用人单位只要确保员工身体健康和休息休假权利,均不算加班,也无需支付加班工资。




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